死刑、民意及其他

——回张培鸿兄

死刑存废之争是一个什么问题，我尝归结为三点：立法、司法公正、政治伦理，并未具体言及民意。然而，张培鸿先生《从民间判官到革命播种机》（见《东方早报》5月19日）一文，却认为我在巧妙平衡民意，是“对民粹的让步”。藉此，他意气激昂，慷慨悲歌，痛斥汹涌民意对死刑存废的误导。这种隔山打牛、暗度陈仓的批判方式，也许与其职业有关——他不愧是一位中国特色的优秀刑事辩护律师。

我并不否认，在今日中国，死刑存废之争，的确关乎民意，这就像醉驾入刑之争关乎民意、房地产、医疗、教育等改革关乎民意、同性恋、性产业等合法化关乎民意一样。甚至可以说，中国所有的问题，都可简单化约为民意问题。只是，什么是民意，民意如何独立、自由发出自己的声音？

杜甫和张元干都感慨，天意从来高难问，而今，不止是天意，法意、民意同样悬浮于九霄之上，渺不可及，高不可问。按孔子的说法，六合之外，存而不论，天意当属六合之外，故不论也可，但须保存一分敬畏之心（君子有三畏，第一即畏天命）。权力者与妄人常常号称替天行道，代天立言，这里的天，只是他们刀柄与权柄之下的天，天意其实就是他们的私意。所以，我对言必称天意、天道、天命的人，不惮以最大恶意揣测，这些人，往往如和尚打伞，无法无天。

然而，法意与民意则属六合之内，当可论之，为什么依然高难问呢？这里单说民意。在一个刀把子为王、权力当家的时代，民意，乃至民主，都是一块橡皮泥，执政者想怎么捏就怎么捏，像捏成什么形状就捏成什么形状，就像革了命的阿Q所唱：“……我要什么就是什么，我欢喜谁就是谁。”——法意何尝不是如此？

于今，民意渐渐逃脱了权力者的荫蔽，开辟了半独立的自留地——所谓半独立，乃因土地所有权的颜色仍不由自主；建构了不时断线的麦克风。某些人不再动辄就举天意的牌，从而转向主张民意之名，民心、民声、民生沦为他们的口头禅。民意似乎变成了一块涂满了黄油的蛋糕。可是，我怎么觉得，那一层发光的黄油，加入了太多的色素？

民意之诉求，最大问题在于缺乏一个独立自主的表达声道。不像一些国家，他们可以通过议员与代表来伸张民意；不像一些国家，他们可以通过街头与广场政治来伸张民意。我们的民意表达，则似无头苍蝇，陷入一团乱战。譬如在药家鑫案中，西安中院一审庭审后，给500名旁听人员发放“旁听人员旁听案件反馈意见表”，问他们认为应对药家鑫处以何种刑罚，这是民意的一种表达；二审维持原判，仍处死刑，待庭审消息传出，法院外等待的民众放鞭炮庆祝，可作对应者，是从案发至今，纸媒、网媒，喊杀之声如潮涌至，不绝如缕，这是民意的另一种表达。这两种表达针锋相对，哪种才是真实的民意呢？设若二者皆为真实，你该听从哪一种？

与张培鸿一样，“我丝毫不怀疑，网络上汹涌的民意，既可能救回夏俊峰的命，也有可能让最高法放弃底线，核准药家鑫的死刑”。这就是民意的乱象与世道的乱象，这就是我为什么打比方说民意是一块橡皮泥­——纵然没有外力压迫，热火烧灼，究民意之本质，它依然是一块橡皮泥。然而，张培鸿随后反唇相讥：“恭喜网民们！你们正在从一个胜利走向另一个胜利，你们就是判官，你们就是立法者，你们就是播种机，正在播撒法国大革命的种子。因为在你们的目光之外，在你们的情绪之外，还有大量像吴英一样的死囚。”如此论断，则有些负气。第一是不该苛求民意，第二是不该夸大民意的能力——它终究只是一块绕指柔的橡皮泥，而不是百炼钢的刀把子。所谓判官、立法者、播种机云云，实在是它们柔软而缭乱的生命所不能承受的重负。哪怕它们有幸扮演了这些伟大的角色，那也未必是它们所自为，很可能，出自权力的雕塑。

我为什么回避了死刑存废之争与民意的关系，说白了，就是民意从来高难问。哲人云，凡不可言说者，不妨先保持沉默。这种沉默，我不认为是公共知识分子的耻辱，而是审慎的表现。

一言以蔽之，企图在民意与死刑之间建立一种必然性的关系，不管是借民意呼吁死刑，还是借民意废除死刑，都将陷入一叶障目的偏见与恐惧。最终，不是增强了社会共识，而是加剧了社会分裂。

道理很简单，以民意为战场也好，以民意为利器也罢，抑或以民意为战利品也可，论战的结局，其实与民意无关。与其在此空耗我们的年华与时光，不如换一个更具理性、建设性的进军方向，也许如逆水行舟，至少，我们正在奋力向前。 

供《东方早报》