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死刑存废之争是一个什么问题?

死刑存废之争是一个什么问题?
  
  


  死刑不仅是一个刑法问题
  
  每一门学科都有几个百世不易的永恒论题。在法学界,道德与法律的关系、人治与法治的界限等,争论了上千年,硝烟依旧凝固不散。具体到刑法学界,关于死刑之存废,自意大利法学家贝卡利亚系统提出废除死刑以来,迄今已经争执了240多年,存废双方所消耗的口水足以湮没一座罪恶之城,然而,其答案的眉目并非历历可辨,只能说,废除死刑的呼声,每过一段时间,就要提高一个分贝,如今已经高亢入云,扶摇直上重霄九,近乎是世界的潮流,历史的必然——可是,历史到底有无必然性呢,像我这种以不可知论审视历史的人,常常怀疑历史必然性的锁链会被一个偶然的火花所打破。如你所知,在今日中国,也许最不缺的就是引爆灾难的星星之火。
  单说今年,药家鑫案重新点燃了死刑存废的战火,接踵而至的是夏俊峰案。两年前,这个沈阳的小贩与城管发生冲突,杀死二人,重伤一人,一审、二审皆判处死刑。当然,这两把死刑架上的烈火,火势却背道而驰。二案后,还有杭州市原副市长许迈永受贿、贪污、滥用职权案,5月12日,一审宣判,同样是死刑,此量刑也许不会引起过于汹涌的争议。不过,无论如何,2011年的中国法治地图,死刑已经盘踞了最雄峻的关口,追逐公义的行人无法绕过。
  将这三案并置于一处,返观内照,意味深长。每一个案件,都是社会冲突的一种法律反应。许迈永案,死刑最无疑义,因当事人身为高官而腐败,受贿额高达1.45亿元,世所痛恨,连权力者都难以优容。电影《建国大业》里面蒋介石的那句著名台词,于他们应言犹在耳:反腐败,亡党;不反,亡国。故言,所有的死刑判决当中,因贪污腐败而处以死刑,也许争议色彩最为清淡。这正可以解释,为什么某些国人坚决反对废除死刑:若无死刑的震慑,贪官们贪污上亿元,却只需坐几年牢(哪怕判无期,亦可通过减刑、假释、保外就医等障眼法早日出狱),这政治生意,岂不太划算?
  药家鑫案与夏俊峰案之激起汹汹争议,端在于其后潜伏的权力博弈难分难解。涉案的两造,与权力的关系可谓泾渭分明。药案,是农村人与大学生(还可能是官二代、富二代);夏案,是小贩与城管。这两组冲突,应该是中国最通常、最激切、最容易一触即发的社会冲突。归根结底,就是无权者与权力者的冲突。
  权力是发酵剂,一旦渗入,死刑的食品就变了味。譬如药案,喊杀药家鑫的声音不绝如缕,仅仅基于对案情(药家鑫作案手段极其残忍)的判断?央视的一边倒论调(药家何以洗刷舆论公关的嫌疑),律师的“激情杀人”之说,一审法院在庭审结束之后向500名旁听者(绝大多数是药家鑫所属的西安音乐学院及西北政法大学的学生)发放量刑问卷等,这些污迹斑斑的细节,皆加剧了人人喊杀的快意。
  夏案亦然。试想,若是小贩内斗,或杀死路人,此案能否打破舆论界的冷漠与功利?且不说案情,单是“城管”这两个字,就足以构成一根蠢蠢欲动的导火索;城管身上的权力标签,甚至比许迈永之流还容易惹火上身。怒火烧红了公众的眼神,也许,尚未进入案情,死刑就被废置于一侧。
  重检三案,只为阐明一点:在中国,死刑从来不是,确切说,决不仅仅是一个刑法问题;它所引起的争议,从不限定于法律的边疆。我们谈死刑存废,若是忽略了法律之外的因素,若是过于侧重观念的纠葛,追求理论的自洽,从而背弃了盘根错节的现实语境,抑或只是为了标新立异于一种个体化的精神姿态,必将陷入一种灾难性的偏见。
  
  死刑存废之争是一个什么问题?
  
  在我看来,于今谈死刑存废之争,要紧的不是答案,而是问题意识。最起码,某次争论后,我们就再也不必为一些伪问题而徒费口舌,黯然伤神。论及死刑存废,我只想追问一点:死刑存废之争是一个什么问题?
  在中国这样的成文法国家,理所当然,首先是一个立法问题。假如立法废除了死刑,也许今日的舆论世界就该是保存死刑一派大行其道呢。在此,可引出一个相争不下的焦点:废除死刑,应从个案(司法)开始,还是立法开始?
  这就像问,是先有蛋,还是先有鸡。其实,从哪里开始都一样。因为缺乏个案的推动,立法者沉重的屁股永远不会挪动一公分(典型如孙志刚之死与《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》之废止);假如立法不动,只是个案震动,正义则可能患上选择性失明,个案则可能成为司法腐败的缺口——譬如有些人质问,为什么单单在药家鑫案,你呼吁废除死刑,你是不是收了药家的封口费?我的意见是,从个案开始,从立法终结。两者之间的距离,越短越好。
  其次,死刑存废之争,是一个司法公正问题。为什么我分析许迈永案不至引起死刑存废之争,因为在公众看来,一审判决足够公正。为什么夏俊峰案再次激荡了废除死刑的论调,因为勘察案情,夏俊峰杀、伤城管,可被认定为正当防卫,哪怕判定他防卫过当,量刑亦不至死。一二审皆处死刑,难免被指司法不公。此刻,呼吁废除死刑,实乃对司法不公的一种挽回,一种救济。
  这还可用来解释,为什么是这些死刑案,而不是那些,会引来废除死刑的呼吁。对于司法权的公正度,公众心中另有一杆秤。如药家鑫案,他们认为法院很可能受到了不明外力的压迫,本来就十分虚弱的司法公正之根基如风中摇曳的烛光,故喊杀不绝,以至被视为民意暴力。但是,到了夏俊峰案,还是同一批人,却不再喊杀,而是喊活。双面人,两边倒,朝秦暮楚,有奶便是娘?非也。他们的风向,取决于司法公正的风向。
  死刑存废之争,还是一个伦理问题。有人批判民意暴力,说中国人不识宽恕为何物。事实上,废除死刑未必代表宽恕,坚持死刑未必就是不宽恕。而且,宽恕的权力,第一在司法权手中,第二在受害人手中,第三才落到公众手中。你在谈宽恕以前,应先问问受害人是否愿意宽恕,法律是否愿意宽恕。诚然,图图大主教说,没有宽恕就没有未来。但这句话正面临滥用之虞。它应该有其前提:没有真相就没有宽恕,没有公正就没有宽恕。无条件的宽恕乃是对罪恶的纵容,正如无条件的容忍乃是对专制的拜服。当宽恕被无限滥用,当道德沦为矫情,我们才没有未来。
  最后声明,我是一个坚定而温和的反死刑论者。所谓坚定,即我始终主张废除死刑,无论在药家鑫案,还是夏俊峰案,抑或许迈永案,不管是当下,还是一万年后;所谓温和,即我从不认为,在中国,死刑废除可一蹴而就。若无充足而必要的司法准备(如延长有期徒刑之刑期,加强对减刑、假释、保外就医的司法程序化建构),一举而废死,极可能酿成暴乱,死刑与司法公正,一同殒命。
  也许,走向宪政主义的司法改革之路有多长,死刑存废之争的漫漫征途就有多长。
  
  供《新快报之意见周刊》 

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